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检察权的重新认识和理论论证

时间:2019-07-11 来源:甘肃政法学院学报 本文字数:14940字
作者:陈书全,邓宇冠 单位:中国海洋大学法政学院 山西财经大学法学院

  摘    要: 检察权是我国社会主义法治的重要组成部分, 是维护公有制经济和无产阶级利益的重要制度保障。检察院提起公益诉讼的确立, 显示了我国建设检察机关法律监督权的决心, 但这并不能从根本上解决理论界对于法律监督权的种种争议。因此, 重新构建检察权, 探索法律监督理论根基, 进一步证明为什么宪法和法律规定法律监督权由检察机关行使便成为当务之急。我国的宪法以马列主义为指导, 运用马克思主义法律思想论证, 是合理的也是必要的。

  关键词: 法律监督; 检察权; 马克思主义法律思想; 论证;

  一、问题的提出和解决问题的方法

  (一) 问题的提出

  2017年6月27日, 十二届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了关于修改《行政诉讼法》的规定, 首次以立法的形式明确了检察机关提起公益诉讼的职能。1最高人民检察院曹建明检察长认为, 经过两年的时间, “全覆盖、多样化的试点探索使检察机关提起公益诉讼制度顶层设计得到检验。检察机关提起公益诉讼的做法和成效达到了预期目标, 得到各方面肯定。”最高检民事行政检察厅胡卫列厅长在接受采访时也表示, “公益诉讼是检察院法律监督的具体职能”, 行政诉讼法的修改, 是部门法对宪法规定检察院法律监督定位的回应。

  事实上, 在行政公益诉讼试点开始之后, 中央出台了一系列配套政策。十八届四中全会从全面推进依法治国的战略高度对检察机关的法律监督工作提出了新的、明确的要求, 指出要不断“完善检察机关行使监督权的法律制度”:检察机关应该督促纠正行政机关的违法和不作为, 要求检察机关完善司法监督制度, 加强对特定行政强制措施的监督, 以及建设检察机关提起公益诉讼制度等。这些政策既保障了试点工作的顺利进行, 又为检察院的法律监督指明了发展方向。时至今日, 我国的“法律监督”大厦已基本建成 (如图1实线部分) :以《宪法》规定2为依据、以政策3为支撑、以试点经验4作为现实基础、以检察机关提起公益诉讼等位处顶层的具体制度作为基本内容。

检察权的重新认识和理论论证

  许多论着将《宪法》第134条作为行政检察的正当性依据。诚然, 《宪法》作为国家的根本大法, 指导着整个社会的法治建设, 但《宪法》实然表述之规定也仅能为检察机关行使法律监督提供表层上的法律依据, 直接以之作为立论基础, 显然欠缺应然性理论证成。正如同建设高楼, 《宪法》之规定只是能够看得见的地上一层, 而真正看不见的地基却深埋地下, 有待挖掘探究。诚如欧氏几何之求证题, 须以公理或定理为起点, 通过推导阶段性结论, 最后才能得出正解。换言之, 《宪法》第134条的规定只是起承转合的重大意义, 但其本身仍只是一种阶段性结论, 需要社会科学中更基础性“公理”或“定理”的先期证明。

  图1 法律监督的基础
图1 法律监督的基础

  这里涉及两个具体问题:一为“欲论”之问题;一为“求解”之问题。第一个问题虽以“问题”一词表述, 但实际上是求解的逻辑程序。概言之, 就是“以论求解”。在“以论求解”的过程中, 我们参照欧式几何求证的基本解法思路, 即“公/定理+证明过程”。在本章中则转化为“原理+逻辑”, 引出下文重点:原理之寻找与运用。

  如图1所示, 虚线部分的内容是《宪法》对检察机关法律监督实然规定之基础。我国是社会主义国家, 以马克思主义原理为一切法律、制度之根基, 当毋庸置疑。但是“马克思主义原理”乃社会主义制度之本源, 其内涵包罗万象, 欲直接做我国《宪法》规定之基础, 似有所宽泛。图中以“A”标志者, 即本文欲论之二问题:其一, 抽象于马克思主义基本原理, 而可连接作为社会主义国家法制基础之宪法者, 究竟为何 (寻找原理) ?其二, 如何用“A”所代表之内容证明我国《宪法》第134条及其他相关条文对“检察机关乃法律监督机关”之规定的内在逻辑性 (运用原理) ?结合上图, 即实线部分的内容为法律监督制度建设之“怎么办”, 此为问题一“欲论”之内容;问题二“求解”要讨论的, 则是我国检察机关法律监督的真正根基“是什么”或《宪法》、法律“为什么”如此规定。问题讨论的最终目的是运用原理并通过逻辑分析对《宪法》和法律规定检察机关法律监督权进行构建和论证。

  (二) 解决问题的方法

  在欧氏几何求证题解中, 通常运用反推法寻找结论C的充分必要条件 (necessary and sufficient conditions) B, 继而寻找并运用原理A推导出B, 则C可证。我们暂且抛开原理A是什么, 欲完成《宪法》和法律规定的“检察机关行使法律监督权理论的证成”C, 需要怎样的逻辑过程是值得思考的。运用欧氏几何求证题解中反推法得出B需要怎样的论证呢?笔者认为主要包含三方面:a.法律监督制度本身的论证;b.检察院承担法律监督权的论证;c.法律监督职能构成的论证。所以只要用A证成a、b、c, 则C可得证。这一求证的逻辑过程如图2所示。

  图2 检察机关法律监督理论论证逻辑
图2 检察机关法律监督理论论证逻辑

  二、观点梳理与构建

  不知伪, 无以求真。事实上, 针对a、b、c的研究从建国开始一直持续到现在, 虽然学者们以各自的方法和思路, 一步一步推动着我国检察机关法律监督制度的发展, 成绩斐然, 但由于未探究真正的解题思路, 所以其结果或是割裂不全面的, 或是糅杂无序的, 继而产生了检察院法律监督的存废、检察权定位和检察权职能等问题的争议。对否认命题C的各家观点进行证伪, 有助于从反面理解必须坚持上述“具体解法”的重要性。

  蒋清华将焦点集中于法律监督权本身, 他从西方经典的国家权力三分角度出发, 指出法律监督权是无法挑战这种所谓普适性的科学划分的。他认为将法律监督权划入权力第一层次, 会使得原先各司其职、功能各异的权力出现交叉状况, 扰乱了三权划分的周延性。5对此笔者不敢苟同。就三权划分本身而言, 首先, 其是否由于具有“科学性”而无须调整或改变值得商榷。三权分立来源于分权制衡学说, 发端于洛克而完善于孟德斯鸠, 该学说亦在不断发展中完善。其现实基础由原先资产阶级要求与封建贵族分享权力转变为如今资产阶级政权独享;其内容也经历了洛克的两权分立、孟德斯鸠的三权分立以及美国制宪先贤提出的双重分权。6其次, 现代西方国家也已经开始思考三权分立的不足之处。通常而言, 采三权分立的国家以国会承担最高监督权, 但囿于会期和其承担的更重要的立法任务, 对于行政机关侵害公共利益和公民个人权益行为的监督力有不逮。于是各国都尝试建立独立于三权之外的权力部门, 负责立法和司法负荷之外的行政权外部监督制度 (如瑞典、丹麦、芬兰、挪威等国的的国会监察专员, 英国的监察使等) , 从而产生了第四权 (the Fourth Branch of Power) 的概念。7另外, 对于“如果存在交叉的情况, 就是失败的分类”的观点, 我们认为是过于偏激的论断。单以行政权为例, 其内部也包含着监督甚至一定意义上的立法职能, 据此说来, 存在职能上的交叉是不可避免的。且如果各权力之间毫无瓜葛, 它们又怎能有机统一于一个政权之下并为之服务?

  有学者正面否认检察权的法律监督性质, 认为从检察制度的历史、宪政理论、法理和实践四个角度看, 检察权的法律监督性质都不能成立。8作者特别指出列宁的法律监督思想是我国和苏联检察院建设的指导思想, 然而在列宁时代并没有建立起这种检察制度。另外我国法律删除“一般监督”也证明检察权与法律监督权是有区别的。的确, 列宁的法律监督思想并没有在提出后立即得到实践, 但是任何事物的发展都是漫长和反复的, 列宁逝后, 前苏联和俄罗斯真正结合他的思想建立并完善了法律监督。至于我国在特定的历史阶段废除一般监督权, 亦是有着深刻的历史原因:政治上, 当时突出阶级斗争, 一般监督被视为“把专政矛头对内”、“违法抗党”;社会上, 法治基础薄弱, 法律工具论和法律虚无主义盛行;制度上, 监督法律制度缺失, 检察院自身也不明确哪些属于应监督范围, 造成越权和不作为;思想上, 监督理论欠缺, 套用苏联的理论造成了混乱。9随着政治上阶级斗争已成为过去, 社会法制观念不断提升, 法律监督理论研究不断深入, 重新确立并完善检察院法律监督权已无障碍。在宪政理论部分, 作者肯定我国宪政一元体制下的权力分离, 认同行政机关、审判机关、检察机关并立, 但认为将法律监督权赋予检察机关会使本应受监督的检察院成为监督主体, 检察院将难以受到约束, 继而导致公权力运行混乱, 这显然并不全面。首先, 作者混淆了两种不同的监督。检察院的法律监督权由全国人大授予, 监督对象主要是行政机关和审判机关等公权力行使主体, 这与检察机关接受人大的监督显然是两种不同层次的监督, 二者不存在冲突与矛盾, 更不会导致公权力运行混乱。如公司由股东大会产生平行的董事会和监事会, 监事会的工作必然要受股东大会监督, 而监事会的职责之一就是监督董事会, 监事会既是受监督机构又是监督主体, 监事会的存在会使公司运作出现混乱吗?其次, 赋予检察院法律监督权也不会因其权力过大而不受约束。我国是人民民主专政国家, 一切权力来源于人民, 而人民可以通过检察院的产生机构———人大来监督检察院。有学者提出人大作为国家权力机关无法对国家机关实施常效监督10, 并以此来推断人大难以有效监督检察院。这恰恰证明了作为监督主体的人大受会期的限制以及工作重点是涉及国计民生等重大事件, 因此, 才更需要将法律监督权授予检察院。

  万毅教授则从“检察权究竟是行政权还是司法权”出发, 研究我国的检察理论, 其目的是用西方的经典理论从侧面否认我国宪法对检察院法律监督机关的设定, 或者至少客观上产生这样的效果。他纠结于检察官到底是司法官还是行政官的问题, 最终借助林钰雄先生的观点, 认真严格地审视分析了检察制度的历史, 得出检察权的“司法权主导属性”11。这一结论如果在西方三权分立语境下无疑是逻辑严密、结果正确的。但是, 我国国家权力划分是一元体制之下的职能分离。就目前的理论研究来看, 是三权分离还是四权分离还有待商榷, 12将检察权性质置于非我国政治语境之下研究, 得出的结论难免偏颇。其次, 我国研究检察制度学者的通病是只研究英美法系国家的检察历史13, 且忽视近年来英美国家检察制度的变化 (如美国曾经的独立检察官制度和英国等已经出现的检察官的监督权力) , 并未真正理解我国检察权究竟有怎样的渊源, 故研究结论未免只得一隅, 而未窥全貌, 对检察职能和未来发展趋势的论述自然也难与我国检察制度相契合。我国的检察制度仅仅在公诉部分吸收了英美法系的历史传统, 而制约和监督职能更多的来源于古代监察制度和苏联检察院制度 (其中还掺杂着孙中山先生五权分立下的监察院制度, 虽然新中国废除了民国六法全书, 重新建立社会主义法治体系, 但由于历史、文化的传承性并不能因为政治体制的变动而完全隔断, 且相当一批生于民国、长于民国、学于民国的学者参与了新中国法治建设) 。

  陈卫东教授以公诉权为视角, 审视了我国的检察权。他结合法律文本, 分析指出检察权不是法律监督权, 认为司法改革应以公诉权为核心, 重构我国的检察制度。14笔者认为公诉权的确是检察机关职权的题中应有之义, 但对“……侦查权、公诉权及诉讼监督权与……法律监督权实际上并没有必然联系, 不论检察机关是否拥有法律监督者这样的‘桂冠’, 法律都应当赋予其上述诸项权力, 因为这是一个公诉机关所必须拥有的最基本的权力”的研判, 并不完全赞同。第一, 就侦查而言, 可以视作检察机关提起诉讼的前置程序或必要手段, 但将其作为一种“权”与诉讼监督权并列, 似有不妥;第二, 诉讼监督与公诉并没有直接关系, 公诉是针对嫌疑人的犯罪事实, 而诉讼监督一般针对整个诉讼过程中程序或实体的不公正, 其方式一般包括再审建议和抗诉。从实然的角度 (即法律文本分析角度) 对法律监督权与检察权、公诉权、诉讼监督权之间的关系进行理解:首先, 笔者认为检察机关行使的权力是法律监督权, 即法律监督权等同于检察权, 处于第一层次。现行《宪法》第128、134条分别规定法院和检察院是审判机关和法律监督机关, 法院行使审判权, 检察机关自然行使法律监督权。根据《宪法》第85条:政府是行政机关, 行使行政权;而从国家权力配置上看, 检察机关与行政、审判、军事机关是平行并列的15, 所以又可以认为检察机关行使的是检察权。那么, 法律监督权是否就等于此处的检察权呢?这要从“检察权”这一词在建国初期相关法律中的演变来分析。1949年《中央人民政府组织法》的表述是:“……最高人民检察署对……是否遵守法律, 负最高的检察责任”;《五四宪法》和《七八宪法》的表述是:“最高人民检察院对于……是否遵守法律, 行使检察权”, 文字表述虽有不同, 含义却一致。可见, 现行《宪法》第136条规定的“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”, 其真正要旨是检察院行使其权力、履行其义务, 不受干扰, 而不是将检察院的权力命名为检察权。陈卫东教授提到的其他法条的表述也是如此。16所以, 如同人们习惯将法院的权力称之为“审判权”而不是“法院权”, “检察权”只是一种习惯性表述。法律文本中未直接表述为“法律监督权”, 笔者相信是因为当初立法技术不成熟和服从习惯造成的。17正如有学者所言, 二者实乃一物, 只因思考角度的不同产生了相异面向, 研究者应当具有透过现象探求本质的能力。18其次, 公诉权应是法律监督权之下与“一般监督”平行的第二层次的权力。19虽然现行法律已经没有一般监督的规定, 但这是对检察机关法律监督权的限缩, 未来应当理性回归20, 且研究法律监督权也无法将其绕开。根据苏联相关法律和我国1949年《最高检察署实行组织条例》以及《五四宪法》的规定, “一般监督”是指:“最高人民检察院对国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律, 行使检察权。”相关研究21和俄罗斯法律规定22认为应当将对公权与私权的监督区分开来, 即一般监督不包括对公民个人的监督。结合《检察院组织法》第5条规定, 一般监督的具体指向为纯粹的公权力:行政机关 (第5款:监督监所机构执法) 和审判机关 (第4款:……对于人民法院的审判活动是否合法, 实行监督) 的权力。而对公民的监督演化为针对非公权力的监督, 具体包括刑事公诉 (第4款:对于刑事案件提起公诉, 支持公诉……) 和公诉衍生的其他行为的监督 (第1、2、3款) 以及民事公益诉讼 (民事诉讼法第55条) 。上述内容构成我国当前以对公权力主体的监督与非公权力主体监督并行的中国特色社会主义法律监督制度 (如图3) 。

  图3 检察机关法律监督权构成
图3 检察机关法律监督权构成

  2017年11月4日, 全国人大常委会通过了全面展开监察体制改革的规定, 23紧随其后公布了《监察法》草案。监察委员会的设置对法律监督产生了以下两点影响。第一, 国家权力分工由“一府两院”变为“一府两院一委”, 即在行政权、审判权、法律监督权之外, 增加了监察权;第二, 公职人员应当接受监察委员会的监督, 即取消了检察机关对公职人员贪污、渎职等案件的侦查权。有学者据此认为:“侦查权从检察机关的职权中剥离, 成为新组建的监察委员会的基本职权之一。如果此后仍然将检察机关视为法律监督机关, 未免有名不符实之遗憾。”24因此建议以监察委员会的设置为契机修改宪法, 取消检察院法律监督的相关规定。我们认为, 监察委员会的设置虽然对法律监督权带来一定的影响, 但图3“公权力+非公权力”模型通过简单修正或补充便可融合这两点变化, 也就是说, 即使国家权力分工出现重大变革, 图3构建的法律监督系统也可以实现逻辑自洽。在法律监督权的“公权力监督”部分除行政检察、审判检察之外, 增加监察检察 (如图4) 以及将“非公权力监督”部分的刑事侦查从刑事公诉中剥离。这样, 即使修改宪法, 也仅需考虑监察委员会自身的设计, 无需对检察机关法律监督权修改, 既可以维持现行体制基本不变, 又节省了大量成本。至于公职人员违法犯罪的侦查权是否属于法律监督权之列, 笔者将在后文论述。

  图4 法律监督权完善后模型
图4 法律监督权完善后模型

  上文对检察机关的法律监督权在宪法和法律框架内完成了实然性模型构建。我们认为, 必须通过以理论为根基的论证才能够为检察机关的法律监督权提供坚定的支持。原因在于我国宪法的修改、国家权力的分工和法律监督的机理都源自马克思主义原理 (图1虚线部分) 。

  三、马克思主义法律思想指导下的检察权之论证

  根据《宪法》明文规定, 我国的法律监督制度是一元体制下的产物, 一切制度建设都不能突破《宪法》, 而应当在《宪法》框架内寻求方案。我们可以借用欧式几何的解题思路来完成对检察机关行使法律监督权制度的证成, 从应然与实然的角度, 通过否定反证 (前文已述及) 和正面论证a、b、c, 证明论题, 从而为我国目前检察机关法律监督改革提供理论和法理支持。但需要指出的是, 在社会科学领域, 应然与实然相结合才能证明一项制度的合理性与现实性, 这一点显然比数学问题要复杂得多。

  (一) 法律监督理论之论证

  从图1可直观地推理, 连接马克思主义思想与我国宪法法律监督制度规定的A可以且应当是蕴含于马克思主义思想中的法律监督理论。“以马克思主义为指导的国家权力来源理论和国家权力关系理论是中国社会主义宪法学理论体系的核心, 围绕这一理论核心形成了国家性质与国家形式理论……以及宪法运行理论等主干理论。上述核心理论和主干理论应用到中国具体的宪政实践中形成了……宪法监督理论、基本权利保障理论、国家机构理论……等主要理论。”25我国的社会主义法律监督制度理论, 来源并脱胎于马克思主义原理, 是公理衍生出的理论, 因而能够直接运用而无须再次证明其科学性。这也是本节论证的逻辑起点。虽然马克思主义并没有关于社会主义法律监督思想的系统阐述, 但从马克思、恩格斯、列宁等社会主义先哲的经典着作中, 依然可以窥其端倪。在马克思主义哲学、政治经济学和科学社会主义理论中, 所有与社会主义国家法治建设相关的理论, 都可以囊括到马克思主义法律思想中来。

  马克思主义哲学认为存在第一性, 存在决定思维。法律监督制度作为思维的结果是第二性的, 其本身的科学性问题必须回归客观存在, 即我国的一元分离体制。而一元分离作为宪法规定的政治体制, 需要进一步回归我国的现实基础。这里的一元分离是指根据《宪法》第2条和第3条的规定:全国人民代表大会行使国家权力, 在人大之下设立行政机关、审判机关和法律监督机关。根据马克思主义法律思想的观点, “法纪本身不提供任何东西, 而只是认可现存的关系”26, 并且“立法权并不是创立法律, 它只是披露和表述法律”27。这种一元分离体制不是因为宪法的规定而具有科学性, 而是因为本身是科学的才被立法者认可而规定于根本大法之中。那么为什么一元分离下的法律监督制度是科学的呢?这要综合法律的被动性、阶级性和历史性来分析。

  马克思主义法律思想认为法律由经济所决定, 且无法摆脱统治者的阶级属性及其身处的历史阶段的影响。“法的关系正像国家的形式一样, 既不能从它们本身来理解, 也不能从所谓人类精神的一般发展来理解, 相反, 它们根源于物质的生活关系”。28马克思通过这样一段表述将经济基础决定上层建筑的基本观点融入到法律观中。根据马克思主义法律思想, 三权分立以私有制为基础, 而私有制为基础的资本主义, 违法是必然的:“一旦有适当的利润, 资本就胆大起来, 如果有10%的利润, 它就保证到处被使用;有20%的利润, 它就活跃起来;有50%的利润, 它就铤而走险;为了100%的利润, 它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润, 它就敢犯任何罪行, 甚至冒绞首的危险。如果动乱和纷争能带来利润, 它就会鼓励动乱和纷争”。29资产阶级也正是意识到本身的经济属性决定了违法的必然性, 才建立行政、司法和立法三权分立制衡, 防止单一公权力膨胀, 过度侵犯公民个人利益。以此为鉴, 社会主义国家大力发展公有制经济并建立了以之为基础的人民民主专政国家。一方面, 公有制经济提出维护人民基本权利的要求, 而只有将权力掌握在自己手中, 人民的权利才能真正得到保障。社会主义的公有制经济基础决定了我国不能实行三权分立体制, 建立人民代表大会的一元体制成为国家的必然选择;另一方面, 马克思主义法律思想指出:“在社会生产关系以及与之相适应的生产方式所借以建立的自然形成的不发达的状态中, 传统必然起着非常重要的作用。”30社会主义是资本主义向共产主义的过渡阶段, 我国当前处在社会主义初级阶段这样一个历史节点, 需要借鉴西方传统的分权制衡因素。社会主义不会发生私有制下的必然违法现象, 之所以借鉴西方的分权思想, 其目的在于分工协作, 更加专业、高效地维护人民权利, 更加快速地发展公有制经济。这种一元制之下, 虽分工元素凸显, 但制衡元素淡化, 作为制度弥补, 对公权力的监督———法律监督便呼之欲出。加之我国根据地时期进行了大量的法律监督实践, 成效显着。31因此, 革命胜利后, 无产阶级取得社会统治地位, 为了维护自身利益, 法律监督制度得到延续, 并被用国家大法的形式固定下来。

  总体而言, 统治阶级经济基础、阶级属性和所处历史环境共同决定了我国法律监督制度本身的科学合理性, 它们也体现了马克思主义存在决定论在法律思想领域的基础原理———现实决定法律 (制度) 。这一原理在证明社会主义法律监督制度命题时起到了基础性作用。

  (二) 检察机关法律监督职能之论证

  检察监督思想源于列宁对苏联政权建设的思考, 他认为苏联虽然是各国联盟组成, 但社会主义国家的法制应当是统一的。为维护法制统一, 应当建立法律监督制度。那么, 谁来承担法律监督的职责呢?列宁认识到苏联社会主义的历史局限性, 充分运用马克思主义法律思想中的历史观, 考察了资本主义国家的检察机关, 认为其真实身份虽然是剥削阶级代理人, 但确实在纠正违法、保障法律正确适用上起到了一定积极作用。人民当家做主的社会主义国家, 当然可以建立为人民服务的检察机关, 并明确赋予其法律监督权。

  面对现实状况, 列宁充分运用马克思主义法律思想改造苏联检察院, 对其法律地位进行了调整, 赋予其承担法律监督权的资格。他明确指出:“检察机关和任何行政机关不同, 它丝毫没有行政权……检察长的唯一职权和必须做的事情只是一件:监视整个共和国对法制有真正一致的了解, 不管任何地方的差别, 不受任何地方的影响。”32正是在这一思想指导下, 社会主义国家普遍赋予检察机关独立于行政权的法律地位, 全面开展法律监督活动。有学者认为列宁仅仅构想了检察权作为一种执法权不受行政权干扰, 并不是将检察权从传统的三权中抽离出来, 以此来反对将检察机关与行政机关和审判机关并立, 进一步反对赋予检察机关法律监督权, 因为没有独立性的监督是没有意义的。33笔者赞同列宁并未将检察机关与行政、审判机关并立, 亦赞成没有独立性的法律监督难以发挥效果的观点。但是, 马克思主义哲学指出一切事物都处在发展变化之中, 在后列宁时代, 苏联宪法条文逐渐对检察机关的独立性和承担法律监督明确化, 直到现在的俄罗斯, 检察机关依然承担着法律监督职责。

  列宁的设想和苏联 (俄罗斯) 的实践能否在我国行得通呢?现实决定论证明了法律监督权 (制度) 本身的科学性, 而将其赋予检察院, 实际上涉及的是国家权力层面的分工问题。我们认为应当在我国国家权力划分的基础上, 重点考察将法律监督权配置给检察院是否能经受实践的检验。

  首先, 马克思主义法律思想认为在任何体制之下“整个社会的分工都是按照一定的规则进行的”34。“一切从社会主义初级阶段的实际出发”是我国国家权力分工的基础规则, 根据这一规则, 国家权力进行了行政、审判、法律监督的划分。其次, 将法律监督权配置给检察院, 最初是存在一定偶然性的———苏联这么做, 我国刚好可以直接拿来使用。建国初期, 我国生产力比较落后, 整个国家和社会制度都处在探索阶段, 国家权力初步划分之后难以做更加精细的配置, 因此借鉴与我国社会性质相同的苏联的经验是可接受的选择。再次, 马克思主义法律思想认为实践的不断检验是偶然性向必然性转变的决定因素:“作为现状的基础的关系的不断再生产, 对任何要摆脱单纯的偶然性或任意性而取得社会的固定性和独立性的生产方式来说, 是一个必不可少的要素。”“一种生产方式所以能取得这个形式, 只是由于它本身的反复的再生产。如果一种生产方式持续一个时期, 那末, 它就会作为习惯和传统固定下来, 最后被作为明文的法律加以神圣化。”35此处的“反复再生产”和“持续一个时期”在检察机关承担法律监督权这一命题下, 应当解读为偶然性向必然性转化的过程。如果偶然性的选择能够经受实践的长期的反复验证, 为国家和社会的发展做出应有贡献, 它就会被认可并固定下来成为法律, 也就完成了由偶然性向必然性的转化。从建国到现在近七十年, 我国的法律监督经历了借鉴、改革、废除、重建四个阶段的实践和三部宪法、四部检察机关专门法律法规的规定。虽然在特殊的历史时期, “一般监督”的实践的确产生了一些弊端, 也给检察院承担法律监督权的理论带来了比较大的争议。但是检察机关法律监督权建设在《宪法》第134条的规定和政策的指引下在曲折中不断前进完善, 并且取得突破性进展。在现行《检察院组织法》对法律监督权有所限缩的情况下, 仍取得了良好的效果。这说明, 检察院行使法律监督权制度本身经受住了实践的反复检验, 尤其是遭到争议废除之后再次通过宪法法律确立, 更直接证明当初偶然性的选择已经取得了固定性和独立性, 真正成为我国法治建设的必然要求。

  (三) 检察机关法律监督权构成之论证

  社会主义国家检察机关的法律地位明确之后, 列宁根据法律监督内容的要求, 修正了检察机关的职权。列宁总体方面的构想是:“检察长的责任是使任何地方的政权的任何决定都与法律不发生抵触, 检察长必须……对一切非法的决定提出抗议。”36在具体职责方面, 列宁认为:“一般是用什么来保证法律的实行呢?第一, 对法律的实行加以监督;第二, 对不执行法律的加以惩办。”37根据列宁的上述设想与苏联的具体实践, 从应然的角度, 我国的法律监督权 (检察权) 应当是一体二元的:即法律监督之下分为公权力监督和非公权力监督 (以诉讼为监督手段) 。

  首先, 公权力监督对象是针对行政机关和法院, 这是对法律的实行加以监督的体现。马克思主义法律监督思想认为:无产阶级专政后, 其自身利益的最大威胁由对立的阶级转变为变质的公权力。无产阶级必须将阶级斗争精神转化为公权力内部制约精神, 通过一般监督与侵害广大人民根本利益的、腐化的公权力作斗争。“在一个民主法治国家, 对宪法和法律最严重的破坏往往来源于公权”。38所以, 对行政权和审判权进行监督制约是社会主义法制的必然要求。但由于历史原因, 建国之后很长时期对行政权的检察监督被人为地限缩为“对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法, 实行监督”, 对行政权其他内容的监督则被弱化甚至阉割。此外需要指出的是, 在我国国家权力一元分离体制之下, 由于立法权由人大保留, 而产生于人大的法律监督权便自然无权对立法权实施监督。因此, 针对公权力的监督在检察监督体制中只包含对行政权和审判权的监督。“一切从社会主义初级阶段的实际出发”的分工规则决定了《八二宪法》中行政权、审判权和法律监督职权的分离。经过党带领人民长期的奋斗, 中国特色社会主义已进入新时代, 我国社会主要矛盾已经由“人民日益增长的物质文化需求和落后的社会生产之间的矛盾”转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。与物质文化需求相比, 美好生活需要体现了对民主、法治、公平、正义、安全、环境, 对共同富裕, 对人的全面发展、社会全面进步的相应要求。39而公职人员贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为对公民个体和社会整体的发展和平衡造成了严重的冲击。因此, 在马克思主义法律思想指导下, 遵循主要矛盾转变的实际, 对国家权力进行了新的分工, 产生了监察权。“一府两院一委”的分工符合马克思主义理论, 监察权在新一轮宪法修改中, 与行政权、审判权、法律监督权并列已经成为必然。作为一种公权力, 监察权必须接受法律监督权的监督, 形成监察检察职权。

  其次, 针对非公权力主体违法和犯罪的公诉纳入法律监督是对违反法律加以惩办的体现, 目的是从侧面保证国家的法律的正确执行, 维护社会的安定和人民的利益。列宁认为:统治阶级“为了维持自己的统治, 都需要两种社会职能:一种是刽子手的职能;另一种是牧师的职能。”具体到公诉领域, 刽子手的作用表现在惩罚侵犯公有制经济的利益和公民的人身财产利益的行为, 并警示社会不要触及法律底线;牧师的作用则表现在通过公诉寻求刑法惩罚, 昭示国家维护法治、保障社会安定和公民安全的决心, 是对犯罪行为造成的社会伤害的修复。上述分析可以得出结论, 由于与三权分立国家性质的不同, 我国的公诉权虽因承担指控犯罪责任而带有某些司法属性的表象, 但根源是为了维护法律的正确实施, 维护社会主义国家的统治。可见, 在我国法治语境下, 公诉权 (民事公诉与刑事公诉) 的本质就是法律监督权。40另外, 《监察法 (草案) 》将原检察机关的刑事侦查权转移至监察委员会, 笔者认为这是尊重国家权力分工的体现, 并未对法律监督权产生根本性的挑战。正如张智辉教授的观点:“侦查的目的是为了获取有关的证据材料, 查明案件的真实情况, 而法律监督只有在查明案件的真实情况的基础上才能进行。因此侦查不过是实行法律监督的一种手段。侦查的手段, 可以为法律监督的目的服务, 也可以为其他的目的服务, 它本身并不具有独立的权能性质, 不是只能由某个国家机关使用而不能同时由其他国家机关使用的权力。”41监察委员会履职之后, 《检察院组织法》第5条第2项停止适用, 这部分侦查的性质就由法律监督权转变为监察权, 自然应当从法律监督权中剥离。而《检察院组织法》第5条第1项的特殊情况侦查以及检察院的补充侦查权则依然属于法律监督性质。

  四、结语

  关于检察机关法律监督权争论由来已久, 学者们提出了诸多构建方案, 但尚未形成统一意见, 原因在于未曾找到法律监督真正的理论根基。笔者不揣冒昧, 运用马克思主义法律思想论证法律监督权的恰当性, 并进行了职权的分工和模型架构。适逢监察体制改革之际, 虽对法律监督产生了一定影响, 然更大意义在于证明了法律监督“公权力监督+非公权力监督”模型的逻辑自洽性。至此, 笔者对我国法律监督权的构建, 既有马克思主义法律思想的理论支持, 也符合我国法律的传统和现状, 更加能够适应我国社会主要矛盾转变后的国家权力分工变化, 理论上应该说是比较合理的。现实中, “一府两院一委”体制已由局部试点推向全国试点, 并且取得了很好的成绩, 通过修改宪法确认监察委员会的法律地位已是必然。这为检察机关法律监督职权在宪法和法律层面的保障提供了契机。我们认为应当借此宪法修改之机, 明确检察机关对行政权、审判权和监察权的法律监督权能;并进一步修改《检察院组织法》, 确认公诉权在我国社会主义法治环境之中的法律监督性质。

  值得思考的是, 笔者构建的“公权力监督+非公权力监督”与“一般监督”有何区别。公权力监督的对象是国家机关, 非公权力监督的对象则是公职人员、公民和社会团体。表面上看, 这与当初一般监督“对于国家机关及其工作人员和公民行为是否合法进行监督”完全一致。但“橘生淮南则为橘, 生于淮北则为枳, 叶徒相似, 其实味不同。”从内在实质分析, 二者完全不同, 原因在于当初一般监督的实践早已溢出法律监督边界。上节在论证中已经谈及列宁指出检察长的唯一职权和必须做的事情只是一件:监视整个共和国对法制有真正一致的了解;我国检察机关的设立则是由于一元体制下的权利分离缺乏制衡, 所以需要专门的法律监督机构进行制度弥补。可以看出, 从马克思主义法律思想理论和我国的制度实践两方面, 检察机关的法律监督权都仅仅是一种“程序性监督”, 无权进行实体处分。一般监督正是由于突破了程序性监督的内在要求, 对国家政治和社会生活横加干预, 导致最终被废除。“公权力监督+非公权力监督”则不同, 针对公权力的监督, 通过笔者上文详细论述的行政检察, 可以得知检察机关无权直接处分行政行为。审判检察和监察检察虽有细微差别, 但类推之, 程序性监督决不能突破 (以此防止检察权直接干预国家政治) 。而对非公权力的监督, 具体方式是诉讼, 即检察机关只能提请审判机关裁决, 不能直接做出处理决定 (以此防止检察机关直接干预社会生活[42]) 。

  注释

  1会议决定对《行政诉讼法》第25条增加一款, 作为第四款。该款规定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为, 致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的, 应当向行政机关提出检察建议, 督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的, 人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”
  2《中华人民共和国宪法》第134条:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”
  3党的第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》, 该决定将“加强对行政执法的监督”予以明确。党的第十八届中央委员会第四次全体会议又通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》, 该决定明确“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为, 应该督促其纠正”。
  42015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》, 授权北京等13个省、自治区、直辖市开展为期2年的检察机关提起公益诉讼试点。2015年7月2日最高人民检察院发布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》, 12月16日最高人民检察院第十二届检察委员会第四十五次会议通过《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。
  5蒋清华:《检察权性质的“法律监督权说”驳论》, 载《人大法律评论》2011年第1期。
  6洛克将国家权力分为对内权和对外权, 对内权包括立法权和执行权, 此处两权分立是指对内权的二分。孟德斯鸠的三权分立较之洛克已有巨大的发展, 除具体的分法不同外, 他更强调权力之间的平衡与制约。美国则进一步发展了三权分立, 提出横向的立法、司法、行政分权与纵向的中央与地方分权相结合的模式。
  7周阳山、李文郎:《以色列审计长兼监察使---一项独特的制度运作》, 载《监察与民主》, 台湾地区监察院1995年版, 第159-194页。
  8唐素林:《“检察权是法律监督权”辨析》, 载《华中科技大学学报》2003年第1期。
  9甘雷、谢志强:《检察机关“一般监督权”的反思与重构》, 载《河北法学》2010年第4期。
  10胡玉鸿:《检察机关“一般监督权”的反思与重构》, 载《法律科学》1996年第3期。
  11万毅:《检察权若干基本理论问题研究---返回检察理论研究的始点》, 载《政法论坛》2008年第3期。
  12根据宪法的相关条文规定, 三权分离是指行政权、司法权、军事权, 四权分离则增加法律监督权。
  13陈卫东:《我国检察权的反思与重构---以公诉权为核心的分析》, 载《法学研究》2002年第2期。
  14同前引[13]。
  15《宪法》第62条 (5) (6) (7) (8) 款。
  16《人民检察院组织法》第4条;《刑事诉讼法》第3、5条。
  17“对宪法第二章第六节‘人民法院和人民检察院’在宪法起草过程中, 讨论较多的问题大体上有: (1) ‘司法权’还是‘审判权’?…… (3) ‘检察权’要不要改成‘监督权’?”相关记述参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》, 人民出版社2005年版, 第237-238页。
  18孙谦:《中国的检察改革》, 载《法学研究》2003年第6期。
  19即检察院的职权二元论, 至于“一般监督”这种称法是否合适暂且不论。
  20雷小政:《往返流盼---检察机关一般监督权的考证与展望》, 载《法律科学》2012年第2期。
  21韩成军:《人民代表大会制度下检察机关一般监督权的配置》, 载《当代法学》2012年第6期。
  22《俄罗斯联邦检察院法》第21条 (1) :监督的对象是:对联邦行政机关、俄罗斯联邦侦查委员会、俄罗斯联邦各主体的代议制机关 (立法机关) 和行政机关、地方自治机关、军事管理机关、监督机关、它们的公职人员、各强制羁押场所保障人权和保障对强制羁押场所人员进行帮助实行社会监督的主体、商业组织和非商业组织的管理机关和领导人遵守《俄罗斯联邦宪法》和俄罗斯联邦境内的现行法律的情况实行监督; (本段由2012年7月1日第132号联邦法律、2014年12月22日第427号联邦法律修订) 。参见黄道秀译:《俄罗斯联邦检察院法 (下) 》, 载《国家检察官学院学报》2015年第5期。
  23《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》
  24陈冬:《监察委员会的设置与检察权的重构》, 载《首都师范大学学报》 (社会科学版) 2017年第2期。
  25任喜荣:《中国特色社会主义宪法学的哲学基础及其方法论特色》, 载《北方法学》2012年第6期。
  26《马克思恩格斯全集》 (第2卷) , 人民出版社1957年版, 第243页。
  27《马克思恩格斯全集》 (第1卷) , 人民出版社1956年版, 第316页。
  28《马克思恩格斯全集》 (第13卷) , 人民出版社1962年版, 第8页。
  29《马克思恩格斯全集》 (第23卷) , 人民出版社1972年版, 第829页。
  30《马克思恩格斯全集》 (第25卷) , 人民出版社1974年版, 第893页。
  31林贻影编:《中国检察制度发展、变迁及挑战---以检察权为视角》, 中国检察出版社2012年版, 第38-48页。
  32《列宁全集》 (第33卷) , 人民出版社1987年版, 第326页。
  33蒋清华:《检察权性质的“法律监督权说”驳论》, 载《人大法律评论》2011年第1期。
  34《马克思恩格斯全集》 (第4卷) , 人民出版社1958年版, 第165页。
  35《马克思恩格斯全集》 (第25卷) , 人民出版社1974年版, 第894页。
  36《列宁全集》 (第33卷) , 人民出版社1987年版, 第327页。
  37《列宁全集》 (第2卷) , 人民出版社1987年版, 第358页。
  38蒋德海:《以法律监督为本质还是以控权为本质》, 载《河南社会科学》2011年第2期。
  39辛鸣:《正确认识我国社会主要矛盾的变化》, 载《人民日报》2017年11月3日, 第07版。
  40行政公诉则视为公权力监督中行政检察的一种方式。
  41张智辉:《法律监督三辨析》, 载《中国法学》2003年第5期。
  42“查处一些国营商店的螃蟹跑掉, 韭菜烂掉, 工厂劳动环境差, 灰尘多, 噪音大等。还到其它几个进行一般监督工作试点的城市进行检查, 情况大致相同, 只有极少数案件涉及违法问题”。参见郭道晖、李步云、郝铁川主编:《中国当代法学争鸣实录》, 湖南人民出版社1998年版, 第112页。

    陈书全,邓宇冠.检察权的构建及论证[J].甘肃政法学院学报,2019(04):11-22.
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